Niniejszy wpis jest czwartym na blogu Kancelarii, który dotyka zagadnień tematyki kryptowalut oraz "technologii blockchain". Nawiązuje on bezpośrednio do poprzedniego wpisu, w którym autor przeprowadził próbę analizy procesów ICO w kontekście regulacji ustawy o ofercie publicznej. W poprzednim wpisie zaryzykowano tezę, że tokeny emitowane w ramach ICO (w szczególności tzw. "utility tokens") nie mogą być kwalifikowane, jako papiery wartościowe. Jak więc mogłyby zostać zakwalifikowane?
I. WPROWADZENIE
W poprzednim wpisie pt. "ICO to nie jest IPO" zaryzykowano tezę, że uczestnicy ogromnej części procesów ICO (ang. Initial Coin Offering) nie powinni być na gruncie norm polskiego prawa rozpoznawani jako inicjatorzy tzw. oferty publicznej. Konstatacja ta wywiedziona została z analizy natury prawnej emitowanych w ramach procesów ICO tokenów (w szczególności tzw. "utility tokens") oraz w efekcie udzielenia negatywnej odpowiedzi na pytanie, czy tokeny mogą być kwalifikowane jako papiery wartościowe. Ponieważ odpowiedź wydaje się być negatywna, przeto procesy ICO (poza niektórymi przypadkami) nie powinny raczej - na gruncie obecnie obowiązującego prawa - podlegać regulacjom ustawy o ofercie publicznej. We wspomnianym, poprzednim wpisie nie odpowiedziano jednak na pytanie, które w najprostszym ujęciu mogłoby brzmieć: "czym w takim razie są tokeny?
Nie sposób w tym zakresie wyciągnąć jednolitych wniosków. Obce jurysdykcje, a w szczególności działające w nich organy nadzoru, kwalifikują tokeny w rozmaitych kategoriach - część jako właśnie "utility tokens" (najpowszechniej spotykane), część jako "security tokens", ewentualnie "asset tokens" czy "reward tokens". Powstają też dalsze podkategorie, takie jak "equity tokens", na marginesie rozważań regulatora pozostają zazwyczaj koncepcje "personal tokens" i podobne, rzadziej spotykane w praktyce[1]. Z uwagi na brak jednolitej, ustalonej normatywnie (nie tylko w polskim porządku prawnym) kwalifikacji, każdy wypadek analizować należy oddzielnie, zazwyczaj w drodze wykładni postanowień podstawowych nośników oświadczeń woli stron. Stronami w procesie ICO jest zazwyczaj wyłącznie "emitent" tokenów oraz "inwestor". "Inwestor" przekazuje swój kapitał "emitentowi" w zamian za uzyskanie tokena, który uprawnia go (lub uprawniać będzie) do określonych świadczeń - co do zasady ze strony "emitenta". Podstawowymi nośnikami oświadczeń woli są publikowane dokumenty, takie jak whitepaper czy regulamin ICO. Często będzie to także kod smart kontraktów, które wdrożone zostały do obsługi procesu bez udziału osób trzecich. W pewnych przypadkach będą to inne publiczne zapewnienia i reklamy.
W obliczu powyższego, można jednak wyprowadzić wniosek, że większość występujących obecnie w obrocie to "utility tokens", czyli tokeny, które w założeniu - po wykorzystaniu ich z użyciem dostarczonej przez "emitenta" aplikacji - służą do uzyskania np. rabatu na dostarczane usługi, dają prawo pierwszeństwa lub podobne uprawnienia. Dzieje się tak, ponieważ organizatorzy ICO nie chcą narazić się organom nadzoru poprzez emisję tokenów, które mogłyby mieć charakter zbliżony do papierów wartościowych, czy szerzej instrumentów finansowych. To właśnie więc analizie "utility tokens" poświęcony jest niniejszy wpis i ilekroć w jego dalszej części mowa będzie o "tokenach", oznaczać to będzie że autor miał na myśli tokeny tego właśnie rodzaju. Nieco odmiennie będzie w przypadku wspomnianych wyżej "security tokens" czy "equity tokens" (w zależności od kwalifikacji), ale analiza tych będzie przedmiotem odrębnego wpisu, ponieważ jest bardziej skomplikowanym, a w ocenie autora - wcale nieoczywistym - zagadnieniem.
II. TOKENY JAKO ZNAKI LEGITYMACYJNE
Znak legitymacyjny nie posiada swojej legalnej definicji. Na gruncie przepisów prawa wyodrębniono jednak jego charakterystyczne funkcje, które odróżniają go od papierów wartościowych. W największych więc skrócie: "znaki legitymacyjne są wystawiane w związku z potrzebami obrotu masowego, a ich zasadnicza funkcja polega na ułatwieniu identyfikacji lub indywidualizacji osoby uprawnionej do odbioru świadczenia spełnianego przez przedsiębiorcę"[2]. Podobnie jak tokeny, znaki legitymacyjne stanowią grupę tak zróżnicowaną wewnętrznie, że wszelka ich systematyzacja napotyka poważne trudności. Istnieje jednak szereg argumentów, które przemawiają za kwalifikacją tokenów właśnie jako znaków legitymacyjnych, w rozumieniu art. 921(15) Kodeksu cywilnego:
Po pierwsze, jakkolwiek ustawodawca wyraźnie odróżnia znaki legitymacyjne od papierów wartościowych (wspomniany art. 921(15) Kodeksu cywilnego), to wykładnia systemowa (umieszczenie przepisów w ramach jednego działu Kodeksu cywilnego) wskazuje na ich wyraźne podobieństwo. Tymczasem, jak wyjaśniono we wcześniejszym wpisie, choć „emitowany” w ramach ICO token nie klasyfikowałby się zazwyczaj jako papier wartościowy, to ekonomicznie spełnia on podobną funkcję jako przedmiot masowego obrotu na rynku wtórnym.
Po drugie, w dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej znaki legitymacyjne na okaziciela (bo tak należałoby – jak się wydaje – klasyfikować tokeny) zaczęły pełnić funkcję obiegową, wbrew wcześniejszemu, bardziej tradycyjnemu stanowisku w tym zakresie, które przemawiało za odróżnieniem ich od papierów wartościowych. Podobnie jak tokeny w obrocie wtórnym, znaki legitymacyjne również podlegają dziś masowemu obrotowi wtórnemu (np. bilety wstępu na zorganizowane imprezy).
Po trzecie, znaki legitymacyjne wystawiane są w związku z potrzebaminie tylko masowego ale również zanonimizowanego obrotu – która to potrzeba szczególnie dotyczy procesów ICO.
Po czwarte - prawnie już rzecz ujmując - znaki legitymacyjne nie kreują zobowiązania do świadczenia, jak papiery wartościowe, lecz stwierdzają wyłącznie obowiązek dłużnika do świadczenia. Podobnie jest z tokenami - w zamian za uzyskane korzyści kapitałowe „emitent” zobowiązuje się w przyszłości do spełnienia wobec osoby okazującej znak legitymacyjny (np. „lokując” token w aplikacji) z góry określonego świadczenia.
Po piąte, nie występuje tu problem dematerializacji, który zasygnalizowano w poprzednim wpisie odnośnie do papierów wartościowych. Jak się przyjmuje: „Znaki legitymacyjne nie muszą mieć postaci materialnej. Postęp, jaki dokonuje się w dziedzinie sposobów sprzedaży, także dzięki rozwojowi technologii informacyjnych sprawia, że znak legitymacyjny może występować także w postaci zdematerializowanej”[3].
Po szóste - choć to argument być może poboczny w obliczu dematerializacji większości dóbr - nawet występujące w formie dokumentu znaki legitymacyjne nie muszą zawierać podpisu wystawcy, ten zaś zawierać co do zasady powinien papier wartościowy wystawiony - zasadniczo - w formie dokumentu.
Po siódme, „emitent” w procesie ICO może zawsze powołać się względem posiadacza znaku legitymacyjnego (tokena) na zarzuty, które wynikają z treści umowy będącej podstawą wystawienia tegoż znaku („emisji” tokena). Jak powiedziano wyżej - taki stosunek obligacyjny niewątpliwie istnieje, a główna metoda jego wykładni polega na analizie treści whitepapera, regulaminu, reklam czy innych oświadczeń "emitenta". W przypadku kwalifikacji tokenów jako papierów wartościowych nie byłoby to możliwe. Uznanie tokena za znak legitymacyjny pozwala uniknąć „emitentowi” tokenów sytuacji bezbronności w obliczu błędów występujących w oprogramowaniu smart kontraktów (jeśli odpowiednio zmodyfikowano by zasady jego odpowiedzialności np. w treści whitepapera, z uwzględnieniem potencjalnej możliwości kwalifikacji "inwestora" jako konsumenta w tej relacji), a jednocześnie elastycznie (choć na własne ryzyko) umożliwia mu odmowę realizacji uprawnienia w przypadku, gdy token został przeniesiony na inną osobę w wyniku świadomego działania osób trzecich (np. crackerów).
Po ósme, z uwagi na to, że katalog znaków legitymacyjnych ma charakter otwarty (w przeciwieństwie do - według części przedstawicieli doktryny - katalogu papierów wartościowych), nie ma przeszkód by emitować tokeny jako znaki legitymacyjne, których emisja nie znajdowałaby szczególnej podstawy w przepisach obowiązującego prawa.
III. TOKENY JAKO ZNAKI LEGITYMACYJNE I PAPIERY WARTOŚCIOWE ZARAZEM
Z pewnej uczciwości i w ramach dygresji, wypada z tego miejsca omówić podnoszoną ostatnio na gruncie doktryny możliwość kwalifikacji części znaków legitymacyjnych jednocześnie jako papiery wartościowe. Koncepcja ta zakłada istnienie numerus apertus (katalogu otwartego) papierów wartościowych (por. szerzej - poprzedni wpis), a szeroko omówił ją P. Ochmann w swoim artykule opublikowanym w 2016 roku[4]. Zauważmy więc, że nawet gdyby zgodzić się z tezą P. Ochmanna, że część znaków legitymacyjnych mogłaby być kwalifikowana jako papiery wartościowe, to – cytując ww. autora: „Dzieje się tak dlatego, iż strony w zawartej przez siebie umowie zgodziły się na takie warunki. Organizator koncertu, dokonując emisji biletów, w sposób dorozumiany zastrzegł, że ich przedłożenie stanowi conditio sine qua non uzyskania przez wierzyciela świadczenia, co ten zaakceptował poprzez nabycie biletu.”[5]. Nie sposób jednak - w ocenie autora niniejszego wpisu - przyjąć w ogóle koncepcję dorozumianej zgody w powyższym zakresie (powinna być literalna), ale nawet gdyby - z powyższej konstatacji można wysnuć wniosek, że o ile taka dorozumiana zgoda występowałaby w przypadku dokumentów występujących w powszechnym obrocie o długoletniej praktyce stosowania (np. bilety), które są - przykładowo - opatrzone hologramem i odpowiednimi adnotacjami. Nie sposób więc dorozumiewać takiej zgody w kontekście procesów ICO, chyba że byłaby ona wyraźnie zastrzeżona w treści whitepapera, co jednak narażałoby „emitenta” – w przypadku odrzucenia zasady numerus clausus papierów wartościowych - na uznanie jego tokenów za papiery wartościowe. Należy mieć to ryzyko na względzie.
IV. WADY UZNANIA TOKENÓW ZA ZNAKI LEGITYMACYJNE
Choć kwalifikacja tokena jako znaku legitymacyjnego wydaje się być spójna i prawnie "wygodna", nie jest taka w pełni. Spójrzmy na główne kontrargumenty:
Po pierwsze, skoro w przeciwieństwie do papierów wartościowych, znak legitymacyjny jest jedynie dowodem obowiązku świadczenia (a więc "prawo nie podąża za dokumentem" lecz odwrotnie - jak w większości przypadków znanych polskiemu prawu), należałoby kwalifikować transakcje na platformach, gdzie następuje wymiana tokenów (nabycie wtórne) - jako przelewy wierzytelności w rozumieniu art. 509. i n. Kodeksu cywilnego. Przekazanie tokena byłoby jedynie czynnością faktyczną, aktem konwencjonalnym poczynionym w ramach skutecznego wykonania umowy sprzedaży wierzytelności. Podmioty dokonujące transakcji na zorganizowanych platformach (w tym – w przypadku najpopularniejszych ICO – giełdach kryptowalutowych) miałyby status odpowiednio „cedentów” oraz „cesjonariuszy” wierzytelności o spełnienie określonego świadczenia przysługującej im względem „emitenta” tokenów, z którym związany byłby token jako znak legitymacyjny. W praktyce jednak wydaje się trudnym do przyjęcia, że „inwestorzy” nabywający tokeny w sposób pierwotny będą w pełni odpowiedzialni za faktyczne istnienie wierzytelności względem „emitenta”, jej ważność i skuteczność. Nie taka jest bowiem intencja prowadzenia obrotu wtórnego tokenów.
Po drugie, z uwagi na brzmienie art. 921(15) § 3. Kodeksu cywilnego ("Do znaku legitymacyjnego, który nie określa imiennie osoby uprawnionej, stosuje się odpowiednio przepisy o papierach wartościowych na okaziciela, chyba że co innego wynika z przepisów szczególnych."), można mieć wiele wątpliwości co do odpowiedniego stosowania przepisów o papierach wartościowych odnośnie do tokenów. Przykładowo - poważne wątpliwości budzi zastosowanie zasady „zwrotu” zobowiązanemu do świadczenia znaku legitymacyjnego (tokena) lub udostępnienia go dłużnikowi („emitentowi”) celem pozbawienia dokumentu jego mocy prawnej w sposób zwyczajowo przyjęty. Wszakże o drugiej z ww. czynności w ogóle nie może być mowy w przypadku znaku zdematerializowanego.
Po trzecie, jak wcześniej powiedziano, zarzut dotyczący treści znaku legitymacyjnego, odmiennie niż w przypadku papieru wartościowego, może obejmować także okoliczności wynikające z treści umowy zawartej między dłużnikiem (tj. „emitentem”) a posiadaczem znaku legitymacyjnego. Oznacza to, że wbrew pragnieniu wielu przedsiębiorców, będących „emitentami” w procesach ICO, ponoszą oni odpowiedzialność względem „inwestorów” w zakresie wykonania zobowiązania, a w przypadku jego niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania także odpowiedzialność odszkodowawczą.
Po czwarte, podobnie jak w przypadku obrotu papierami wartościowymi, także wystawianie znaków legitymacyjnych podlega pewnym ograniczeniom o charakterze administracyjnoprawnym. Jako przykład podać można art. 15. ust. 1 oraz ust. 4. Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która określa jako czyn nieuczciwej konkurencji ograniczenie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku z uwagi na wystawienie znaków legitymacyjnych o określonych cechach.
V. INNE KONCEPCJE ORAZ WNIOSKI KOŃCOWE
Wbrew pozorom, znak legitymacyjny nie jest jedyną, możliwą koncepcją kwalifikowania tokenów w ramach zastanych instytucji prawa prywatnego. Poważnie rozważać można naturę tokena jako skonwencjonalizowanej formy przyjęcia oferty "emitenta" (zdefiniowanej i opisanej - zwyczajowo - w whitepaperze), bądź jako składnika "czynności", za którą "emitent" jako przyrzekający, obiecuje "nagrodę" (np. świadczenie usługi, udzielenie rabatu) w ramach instytucji przyrzeczenia publicznego (art. 919 Kodeksu cywilnego). Z koncepcjami tego typu wiążą się jednak daleko idące niedogodności, a ich omówienie nie może być przedmiotem niniejszego wpisu, lecz już szerszego artykułu.
W obliczu powyższego wydaje się, że kwalifikacja tokenów (w szczególności - powtórzmy - "utility tokens") jako znaków legitymacyjnych wydaje się być najbardziej odpowiednia, choć niepozbawiona pewnych barier.
Nie wolno także zapomnieć, że taka kwalifikacja również pociąga za sobą określone, daleko idące konsekwencje prawne. Konsekwencje te widoczne będą na gruncie norm prawa prywatnego (np. w ramach zasad odpowiedzialności "emitenta", czy rozkładu ciężaru dowodu w sytuacji konfliktu), jak i publicznego (np. wspomniany wyżej problem wystawiania znaków legitymacyjnych o określonych cechach, jako czynu nieuczciwej konkurencji). Stąd rozsądnym będzie potraktować niniejszy wpis przeglądowo i przeprowadzać analizę każdego przypadku oddzielnie, w pełni kazuistycznie.
---
1. Por. np. J. Wilmoth, 3 types of ICO tokens, dostępne: http://strategiccoin.com/3-types-ico-tokens/, wyświetlone: 07 lutego 2018 roku;
2. Janiak, Andrzej. Art. 921(15). W: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część szczególna, wyd. II [online]. LEX, wyświetlone: 17 lutego 2018 roku;
3. Sieradzka, Małgorzata, Mioduszewski, Marcin i Sroczyński, Jarosław. Art. 15. w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II. Wolters Kluwer, 2016;
4. P. Ochmann, Czy każdy bilet zawsze musi być znakiem legitymacyjnym, czyli rozważania o zasadzie 'numerus clausus' papierów wartościowych w polskim porządku prawnym, "Zeszyty prawnicze", , Kraków 2016, nr 16(1), dostępne: http://czasopisma.uksw.edu.pl/index.php/zp/article/viewFile/667/701, wyświetlone: 18 lutego 2018 roku;
5. Ibid., s. 148.
Adam Kotucha